Publicado no Conjur

Leis Atualizadas

Trabalho à distância e o uso da tecnologia

Por Sônia Mascaro Nascimento

Em CLT, inserindo a modalidade do trabalho à distância como equivalente ao trabalho realizado no estabelecimento do empregador e em domicílio. Assim, foi introduzido em nossa legislação trabalhista o trabalho à distância e o uso de meios informatizados e de aparelhos eletrônicos de comunicação dentro e fora do horário de trabalho.

Não há definição legal no Brasil de trabalho à distância. Porém, o chamado teletrabalho pode ser definido através de três elementos: atividade realizada à distância, ou seja, fora do local onde os resultados são esperados; ausência de controle físico da execução das tarefas pelo empregador; e a realização da tarefa por meio de equipamentos de informática e telecomunicações.

A modificação do caput do artigo 6° da CLT deixou claro que trabalho em domicílio, trabalho à distância e trabalho realizado no estabelecimento do empregador podem configurar, igualmente, relação de emprego. Neste ponto, não trouxe relevantes alterações, pois o trabalho à distância, por analogia, já vinha sendo entendido como passível de gerar vínculo de emprego, desde que constatados todos os requisitos necessários para tal.

Já o parágrafo único inserido no artigo 6º, equipara os meios telemáticos de comando, controle e supervisão de jornada aos meios pessoais e diretos, para fins da subordinação jurídica. Em torno dele é que surgiram as maiores dúvidas e discussões sobre a lei.

O parágrafo único fez constar que mesmo os meios de controle e supervisão do trabalho operados de forma eletrônica e não presencial, mas à distância, também podem configurar subordinação do empregado ao empregador. Ou seja, este último controla a realização das tarefas da mesma forma que no trabalho presencial. No entanto, isso não significa que todo trabalho à distância seja trabalho subordinado. Atentemos à definição: o trabalho subordinado é aquele em que o trabalhador exerce sua atividade sob o poder de direção de outro, seja esta direção pessoal e direta, seja ela à distância e realizada por meios telemáticos.

Sendo assim, para que o trabalho à distância gere vínculo de emprego, um dos pontos a ser analisado é se existe essa subordinação, mesmo que exercida por meios eletrônicos. Caso contrário, este trabalhador não será empregado, mas autônomo, dado que realiza suas atividades de acordo com sua vontade, sem obedecer a ordens superiores.

O artigo 4º da CLT define tempo de serviço como o “período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens”. O conceito original de trabalho à distância não comportaria o cômputo da jornada de trabalho e, consequentemente, a aferição e pagamento de horas extraordinárias. Prevalecia a noção de que quem dá ordens não consegue controlar fisicamente a execução da tarefa, muito menos a jornada, de maneira que o único controle possível seria por meio dos resultados. Por isso, a subordinação, no teletrabalho, ficaria prejudicada pela falta do controle direto.

Nesse sentido, o trabalho à distância ou em domicílio, pode ser equiparado à figura do trabalhador externo sem controle de jornada, previsto no artigo 62 da CLT. Não havendo controle de jornada, não há que se falar em pagamento de horas-extras.

Ocorre que o avanço tecnológico permite hoje que o controle de jornada seja feito pelo empregador, mesmo que fora de seu estabelecimento e a nova redação do artigo 6º atenta para esta possibilidade. Dessa forma, a nova lei deixa expressa na CLT a possibilidade de o trabalhador à distância pleitear horas-extras, desde que comprove que o empregador exercia controle de jornada através de meios eletrônicos.

Têm-se, portanto, duas possibilidades: o trabalhador que cumpre suas tarefas de acordo com seu tempo, tendo o empregador apenas o domínio dos resultados alcançados (e não havendo controle de jornada e, consequentemente, horas extraordinárias); o trabalhador cuja carga horária e/ou horário de prestação de serviços são controlados pelo empregador, por meio de sistemas eletrônicos, uso do e-mail e da rede corporativa, atendimento de telefonemas etc. Neste caso, por ter sua jornada controlada, o empregado tem direito ao pagamento de horas-extras.

Conceituado pelo artigo 244, §2º da CLT, considera-se em sobreaviso “o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”. A remuneração desse tempo está prevista à razão de um terço do salário.

A polêmica surgida com a nova redação do artigo 6º da CLT diz respeito a Súmula 428 do TST, que dispõe que o simples uso de aparelho de intercomunicação não caracteriza sobreaviso, pois o empregado não permanece em sua residência aguardando a convocação para o serviço.

Entretanto, temos em discussão duas hipóteses diferentes. O trabalho à distância e o uso de aparelhos telemáticos pelo trabalhador, de que trata o novo artigo 6º da CLT, ocorre durante o tempo de trabalho. Ou seja, no período em que o empregado está prestando serviço efetivo ao empregador. Dessa forma, a lei 12.551 deixou claro que mesmo realizando serviço à distância, caso haja controle de jornada, este tempo será computado como tempo de trabalho.

Diferente é o caso do sobreaviso, em que o empregado não está em tempo de trabalho, vez que não executa serviço. Mas tem sua liberdade tolhida pelo dever de estar disponível em qualquer momento a chamada do empregador. Assim, a nova redação do artigo 6º em nada interfere na interpretação da Súmula 428, já que esta não trata de trabalho efetivo realizado à distância, mas do tempo em que o trabalhador está à disposição do empregador fora de seu horário de trabalho.

Portanto, permanece o entendimento de que o simples uso de aparelhos eletrônicos de comunicação pelo empregado não pode ser considerado sobreaviso, nem mesmo tempo de serviço. Entretanto, caso a utilização de tais meios informatizados comprometa a liberdade de ir e vir do empregado, obrigando-o a estar à disposição do empregador, é caso de sobreaviso, aplicando-se as regras do artigo 224 da CLT.

Sônia Mascaro Nascimento é consultora jurídico-trabalhista, advogada, titular do escritório Sônia Mascaro Nascimento Consultoria e Advocacia Trabalhista, conselheira e presidente da Comissão de Defesa da Advocacia Trabalhista da OAB-SP, Diretora do Núcleo Mascaro Desenvolvimento Cultural e Treinamento - Trabalhista, mestre e doutora em Direito do Trabalho pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 5 de fevereiro de 2012

Noticia do Conjur

Banco de sangue é isento de indenizar portador do HIV

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça isentou um hemocentro do estado do Paraná a pagar indenização a um casal em razão da falta de notificação de resultado positivo para o vírus HIV. Os ministros consideraram o fato de que não havia, na época, regra para que os bancos de sangue avisassem o doador de que ele é portador do vírus da Aids.

Segundo ministra Isabel Gallotti, relatora do caso no STJ, a contaminação não foi causada pelo banco de sangue. Além da falta de obrigação legal de notificação ao doador contaminado, ficou demonstrado que o autor da ação não possuía telefone próprio e informou com erro o endereço no qual residia.

Os ministros também consideraram que a ciência tardia da contaminação não gerou consequências para a família, pois a esposa do doador e filhos do casal não foram contaminados, nem houve agravamento das condições de saúde do mesmo. Também foi demonstrado que o banco de sangue pedia aos doadores que buscassem o resultado de seus exames.

No julgamento de embargos infringentes, o Tribunal de Justiça do Paraná entendeu que o banco de sangue teria a obrigação legal de informar o resultado do exame. Os desembargadores fixaram em R$ 60 mil o valor de indenização para o doador e R$ 50 mil para sua esposa.

De acordo com os autos, o doador foi ao hemocentro em 1993 para doar sangue. Fez os exames de praxe e esperou receber em casa o resultado e a carteirinha de doador, o que nunca ocorreu. Em 1997, ele retornou ao local para doar sangue, quando novos testes foram realizados porque o cadastro apontava impureza na amostra colhida em 1993. Só então ele foi informado de que era portador do vírus HIV.

O doador e sua esposa entraram com ação de indenização pedindo R$ 200 mil por danos morais. Alegaram que o banco de sangue teria agido com imprudência e negligência ao não informar a patologia, o que teria gerado forte abalo emocional ao casal, principalmente em razão da concepção de filhos após a realização do exame.

Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente. O casal apelou. Inicialmente, a sentença foi confirmada. Como a decisão não foi unânime, novo recurso foi apresentado ao TJ-PR, que entendeu ser cabível a indenização. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Notícia do Conjur

Recusa indevida de plano gera indenização por danos

A recusa indevida de cobertura por plano de saúde gera dano moral. Isso porque a  prática agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, que já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que condenou a Bradesco Saúde e Assistência S/A a ressarcir segurada em R$ 15 mil.

No STJ, a ministra Nancy Andrighi afirmou que a regra de que, nos contratos, o mero inadimplemento das obrigações não dá causa a danos morais deve ser excepcionada quando as circunstâncias indicam consequências bastante sérias como resultado do ato.

“A jurisprudência do STJ vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitária”, explicou a relatora. “O diagnóstico positivo do câncer certamente trouxe forte comoção à recorrente. Porém, talvez pior do que isso, tenha sido ser confortada pela notícia quanto à existência de um tratamento para, em seguida, ser tomada de surpresa por uma ressalva do próprio plano de saúde — que naquele momento deveria transmitir segurança e tranquilidade ao associado — que impedia a sua realização, gerando uma situação de indefinição que perdurou até depois da cirurgia”, completou a ministra. “Maior tormento que a dor da doença é o martírio de ser privado da sua cura”, acrescentou.

A paciente era segurada da empresa há quase 20 anos. Diagnosticada com câncer, recebeu indicação médica de que a cirurgia seria o único tratamento viável. Ao ser internada, em vias de ser operada, foi informada que o plano não cobriria a prótese, por falta de previsão contratual.

Para receber o tratamento, a segurada viu-se obrigada a emitir cheque-caução sem provisão de fundos, e buscar o Judiciário logo em seguida para obrigar que a Bradesco Saúde arcasse com os custos do material, evitando que seu nome fosse lançado em cadastros de inadimplentes.

A Justiça do Rio Grande do Sul garantiu o reembolso das despesas com a prótese, no valor de R$ 32 mil, mas negou indenização por danos morais. Para a Justiça gaúcha, o caso dizia respeito a “mero dissabor ou mero desacerto contratual, não podendo ser entendido como dano moral, eis que não violado seus direitos de personalidade.”

A Turma também aumentou os honorários advocatícios, fixados pelas instâncias ordinárias em R$ 900, para 15% do valor final da condenação. A Bradesco Seguros também terá de arcar com a totalidade das custas e despesas processuais. Com Informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Sócio da Aleixo Pereira Advogados é nomeado Vogal da JUCESP

O Dr. Rogério Aleixo, sócio do escritório e coordenador do setor societário da Aleixo Pereira Advogados foi nomeado no último dia 19/05/2011 como um dos 21 Vogais da Junta Comercial do Estado de São Paulo. A nomeação partiu do próprio Governador do Estado, Geraldo Alckmin. O Dr. Rogério Aleixo ficará no cargo pelo período de 4 anos e ficará responsável, junto com os demais vogais nomeados, pela análise dos arquivamentos dos atos mercantis de maior complexidade das Sociedades Anônimas, Fusões, Aquisições, Consórcios de Empresas e do julgamento de outras matérias de competência da JUCESP, como o conflito de nomes comerciais e a nomeação e destituição de leiloeiros oficiais.

Extraído do Conjur

Critérios de caracterização precisam ser simples

Sociedades uniprofissionais são aquelas que reúnem profissionais liberais, como advogados, arquitetos, engenheiros, médicos, para o exercício de sua atividade-fim. A principal discussão jurídica em torno destas sociedades é relativa à forma de recolhimento do ISS. Em regra, elas podem recolher o ISS fixo, uma vez por ano, se não apresentarem cunho empresarial. Caso o apresentem, sofrerão um impacto tributário relevante. Na maior parte dos casos, de 5% sobre o valor de cada nota emitida).

É uma grande vantagem econômica para a sociedade. Vantagem que, como é evidente, é combatida a todo custo pelo Fisco. Este sempre busca a descaracterização do enquadramento, para a eliminação do benefício fiscal. E, neste combate, têm surgido alguns entendimentos a respeito das características das uniprofissionais com os quais não podemos concordar.

Para saber quem tem direito ao recolhimento da tributação fixa anual, deve-se saber se o objeto da sociedade a caracteriza como uniprofissional, e se a forma de atuação não a caracteriza como empresarial.

Quanto ao objeto, não há maiores dificuldades de interpretação. É usual que as leis municipais que regulam o ISS listem as atividades que autorizam o enquadramento. Em Curitiba, por exemplo, a Lei Complementar 40, de 2001, arrola como uniprofissionais as sociedades de médicos, enfermeiros, fonoaudiólogos, protéticos, médicos veterinários, contadores e técnicos em contabilidade, agentes da propriedade industrial, advogados, engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos, dentistas, economistas, psicólogos, psicanalistas, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, nutricionistas, administradores, jornalistas e geólogos.

Já quanto à inexistência de cunho empresarial, sobram incertezas. E, o que é pior: a fome de arrecadação do Fisco tem feito com que surjam certos critérios de identificação que fazem com que, no fundo, não haja uniprofissionais isentas de um desenquadramento forçado. Podemos citar os seguintes critérios, todos encontrados em nossa jurisprudência:

cláusula de limitação de responsabilidade: as uniprofissionais podem se constituir como sociedades limitadas. Aliás, esta é a regra geral. Mas há decisões em que a cláusula geral de limitação de responsabilidade (artigo 1.052 do Código Civil) foi apontada como elemento de caracterização de cunho empresarial. Justifica-se que os profissionais devem assumir pessoalmente a responsabilidade pelas falhas na prestação de seus serviços;

existência de um controlador: o fato de as participações societárias serem desiguais criaria, segundo o entendimento de alguns julgadores, uma categorização entre os sócios que não seria admitida nas uniprofissionais;

pagamento de pro labore aos administradores: toda sociedades tem administrador. E todo administrador faz jus ao recebimento de pro labore. Mas o fato de recebê-lo, ainda que em valores baixos, fez com que, em alguns julgados, fosse identificada uma gestão profissionalizada, incompatível com as uniprofissionais; e

inexistência de carteira individual de clientes: se os clientes forem da sociedade, e não individualmente distribuídos entre seus sócios, estaria, para alguns, revelado o cunho empresarial.

Estes são apenas alguns exemplos. Eles bastam para que possamos perceber o equívoco do método.

Não é possível fixar tal cunho empresarial em uma cláusula contratual padrão, como as relativas à responsabilidade dos sócios e ao pagamento de pro labore, na diferenciação entre os sócios, que é absolutamente natural, já podem existir sócios fundadores e recentes, ou na forma de atendimento aos clientes, que nem mesmo é objeto de registro público. Aliás, não é possível utilizar critérios tão pontuais. Eles transformam a exceção (existência de cunho empresarial) em regra. É preciso recuperar os fundamentos da teoria da empresa para que se possam construir parâmetros mais sólidos.

Nossa proposta parte exatamente da figura da empresa. Mais: de um de seus aspectos econômicos pouco considerados pelos aplicadores do direito. Vamos partir da percepção de que as empresas podem ser vendidas.

De fato, quem cria uma empresa não vislumbra apenas a geração de lucros. É natural que busque também a valorização da empresa em si, para que a mesma possa ser vendida. De preferência, com elevados ganhos.

Esta transferência pode apresentar diversos formatos jurídicos. Pode ser feita por meio de uma operação societária — transferência das quotas ou ações em que se divide o seu capital social —, de um trespasse de estabelecimento — no fundo, a regulação do estabelecimento no Código Civil foi feita apenas para tratar de sua transferência —, de uma transferência de tecnologia ou ainda por meio de outros formatos mais criativos. Mas a essência econômica é a mesma: dar marcha a um negócio, para que o mesmo ganhe valor em si e possa ser transferido.

A nosso ver, esta lógica jurídico-econômica pode ser aplicada para a identificação do cunho empresarial em sociedades uniprofissionais. Se a estrutura econômica for transferível a terceiros, sem solução de continuidade no atendimento à clientela, haverá uma empresa; portanto, estará presente o cunho empresarial. Já se a substituição dos sócios afetar sensivelmente a continuidade dos negócios — o que naturalmente ocorrerá na grande maioria das uniprofissionais, em que a vinculação entre clientes e profissionais está fundada na confiança —, a uniprofissional não apresentará cunho empresarial, e assim poderá manter o benefício tributário.

Enfim, trata-se de uma proposta simples. Simples como devem ser os critérios de caracterização não só do cunho empresarial das uniprofissionais, como também de muitos outros institutos jurídicos em que a complicação nada traz além de insegurança.

Notícia do DCI

Empresa tem gratuidade da justiça com baixo faturamento

Andréia Henriques

SÃO PAULO - Uma empresa de São Paulo conseguiu na Justiça do Trabalho algo extremamente raro: o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu que a empresa tinha direito à gratuidade da justiça, ou seja, não precisaria pagar o depósito prévio para recorrer. Isso porque ela comprovou de forma detalhada que não teria como arcar com o valor de R$ 3.800, referente à ação rescisória que ajuizou ao recorrer em um caso de indenização para um ex-empregado.

O relator do caso na seção especializada em dissídios individuais do TST, ministro Pedro Paulo Manus, afirmou que a gratuidade de justiça vem sendo admitida de forma cautelosa para pessoa jurídica. Ela está condicionada, no entanto, “à demonstração cabal e inequívoca de que a empresa não pode arcar com as despesas do processo sem que, com isso, prejudique seu funcionamento e administração”.

A Trieme Marine Equipamentos Náuticos, que responde à ação desde 2009, comprovou que em seis meses de sua receita de 2008 o faturamento foi menor que o valor do depósito, atendendo a exigência para a gratuidade.

Para o advogado José Augusto Rodrigues Jr. do escritório Rodrigues Jr. Advogados, a decisão indica uma nova interpretação que pode se sedimentar.

“A justiça vem entendendo que o empregador deve assumir o risco do negócio e fazer o depósito. Mas a decisão, que isentou em ação rescisória, pode ser alargada e usada em todos os depósitos recursais”, diz o advogado. O depósito recursal existe para garantir que, em uma futura condenação, o empregado receba algum valor.

Rodrigues lembra que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), presidido por Cezar Peluso, já pacificou que as empresas não são obrigadas a fazer depósito integral do valor de autos de infração para recorrer em processo administrativo.

A decisão do TST, segundo o advogado, vai contra a jurisprudência, que tem apenas decisões esparsas reconhecendo a gratuidade, mas que são frequentemente reformadas nas instâncias superiores. “É um novo rumo para a jurisprudência e uma tendência que vai se firmar em nome do princípio maior da ampla defesa”, afirma.

Opinião diversa tem o advogado Alan Balaban Sasson, do Valentim, Braga & Balaban Advogados. A decisão, “raríssima”, não vai “pegar tão fácil” segundo o especialista. “Ela é interessante, mas as micro e pequenas empresas não podem se valer dessa tese. Não há uma súmula ou entendimento pacificado. É preciso aguardar outros casos para manifestação do Tribunal”, diz Balaban. O advogado afirma que as empresas que passam por dificuldades e têm como provar devem tentar a isenção e ver como os tribunais vão receber os casos.

Maria Lucia Benhame, sócia do Benhame Sociedade de Advogados, concorda que as empresas podem começar a usar o acórdão do TST para pedir a gratuidade, mas também não vê “regra nem tendência” nesse sentido. “É um caso isolado, infelizmente, porque quando não se consegue discutir um caso no Judiciário viola-se o direito constitucional do acesso, o direito de ação e a ampla defesa é cerceada”, diz.

O advogado Gustavo Domingues Quevedo, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados, afirma que negar o acesso à justiça viola outro princípio: o da isonomia, ou seja, as partes devem ser tratadas de forma igual. “Os tribunais estão baseados na premissa de que apenas a pessoa física é hipossuficiente, em detrimento da pessoa jurídica. A Constituição Federal não faz distinção e garante o amplo acesso”, destaca o advogado, que também aposta que a justiça do trabalho e a comum não devam mudar sua jurisprudência.

No caso, a empresa foi condenada em 2007 a indenizar em R$ 60 mil e pagar pensão vitalícia a um empregado que amputou três dedos da mão em acidente de trabalho. No recurso, alega, com novas provas, que o funcionário recebeu equipamento de proteção e que o acidente ocorreu em uma festa de confraternização, quando não havia expediente.

A empresa disse não ter respaldo financeiro para o depósito e juntou o recibo de entrega da declaração anual do Simples Nacional e de miserabilidade jurídica.

Ela afirmou que o artigo 836 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não faz distinção entre pessoa física e pessoa jurídica para que se peça a isenção do depósito prévio. O argumento foi aceito pelos ministros do TST na decisão de final de outubro, mesmo o relator lembrando que o entendimento predominante do Tribunal é que não se aplica à pessoa jurídica a justiça gratuita, “cabível, via de regra, apenas para a pessoa física”. A ação, extinta sem resolução de mérito, deve voltar ao Tribunal Regional de São Paulo.

338ª edição. São Paulo, 01 de Dezembro de 2010

 DCI

 

 

 

 

 

 

 

Notícia da Revista Incorporativa

Empresa pode pagar o 13º salário de uma só vez?

 

A primeira parcela do 13º salário deve ser paga aos trabalhadores até esta terça-feira (30)

Marta Cavallin

A primeira parcela do 13º salário deve ser paga aos trabalhadores até esta terça-feira (30). Já o prazo da segunda parte vai até o dia 20 de dezembro.

Mas quem tem direito ao benefício? A empresa pode pagar tudo de uma só vez? De que forma? E em caso de afastamento por doença, é feito o pagamento? O trabalhador pode pedir adiantamento do 13º nas férias?

Essas e outras dúvidas foram respondidas pela especialista em legislação trabalhista e previdenciária do Centro de Orientação Fiscal (Cenofisco) Andreia Antonacci, e pelo advogado trabalhista João Henrique Cardoso Marques. Veja as questões e as respostas abaixo.

Qual é a função do 13º salário?

O 13º salário surgiu como uma gratificação espontânea das empresas paga aos empregados no final do ano. O benefício se tornou obrigatório em 1962 por meio da lei nº 4.090/62, mantida pela Constituição Federal de 1988.

Quem tem direito ao 13º?

A lei nº 4.090/62 estabelece que todos os trabalhadores, incluindo os temporários, domésticos, rurais, servidores públicos e aposentados, têm direito ao 13º salário.

Qual é o prazo para pagamento?

A primeira parcela do 13º salário deverá ser depositada entre fevereiro e novembro (até o dia 30) ou, se o empregado quiser, por ocasião de suas férias. Já a segunda metade deve ser paga ao trabalhador até o dia 20 de dezembro.

Em quantas vezes pode ser feito o pagamento?

O pagamento do 13º salário pode ser dividido em duas parcelas, sendo que a primeira deverá ser paga entre os meses de fevereiro e novembro, e a segunda, até o dia 20 de dezembro.

Posso tentar receber tudo de uma vez?

O pagamento do 13º salário é feito com base no salário de dezembro, exceto no caso de empregados que recebem salários variáveis, por meio de comissões ou percentagens, quando o 13º deve perfazer a média anual de salários.

Cabe ao empregador a decisão de pagar em uma ou duas parcelas. Se a opção for por uma única vez, o pagamento deve ser feito até o dia 30 de novembro.

Empregados com menos de um ano recebem? De que forma?

Os trabalhadores que possuem menos de um ano na empresa também têm direito ao 13º salário.

Nesse caso, o pagamento será proporcional aos meses em que tenham trabalhado por mais de 15 dias. Por exemplo, um empregado que trabalhou por seis meses e 15 dias deverá receber 7/12 de seu salário a título de 13º.

Posso pedir adiantamento do 13º salário nas férias?

É obrigatório o pagamento do adiantamento do 13º salário (primeira parcela) nas férias sempre que o empregado pleitear esse direito no mês de janeiro do ano correspondente.

O adiantamento só será possível quando o período de gozo das férias ocorrer entre os meses de fevereiro e novembro, não sendo devido se for em janeiro ou dezembro. Se o empregado recebeu o adiantamento da primeira parcela do 13º salário por ocasião das férias, o empregador não tem obrigação de efetuar a sua complementação (diferença para atingir os 50%) já em novembro.

No caso do empregador não respeitar o prazo, o que acontece?

O empregador será autuado no momento em que houver fiscalização, o que gerará uma multa, que não será revertida para o empregado de forma direta.

Se o empregado não recebe na data estipulada, como pode buscar seus direitos?

Caso o trabalhador ainda esteja com seu contrato de trabalho em curso, a melhor forma de tratar o caso é por meio de um acordo com o empregador. Caso não cheguem a uma solução, é aconselhável que se busque o apoio do sindicato da categoria. Se ainda assim não houver um desfecho favorável, a saída é procurar um advogado para avaliar se é o caso de entrar com uma ação judicial.

Horas extras, adicional noturno, gorjetas, comissões e diárias de viagem incidem no 13º?

As horas extras e o adicional noturno geram reflexos no 13º salário e devem incidir na base de cálculo dessas verbas. Gorjetas e comissões também devem entrar na base de cálculo do 13º salário. Já as diárias de viagem só influem na base de cálculo do 13º se excederem 50% do salário recebido pelo empregado.

Como é feito o pagamento do 13º em relação às faltas?

As faltas não justificadas pelo empregado, ocorridas entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de cada ano, serão consideradas para desconto de 1/12 do 13º salário.

Assim, se as faltas forem superiores a 15 dias dentro do mesmo mês, o empregado perderá o direito a 1/12 do 13º salário.

Nos meses com 31, 30 e 28 dias, se o empregado faltar injustificadamente 17, 16 e 14 dias respectivamente, não fará jus ao 13º salário no referido mês.

Contudo, as faltas justificadas não influenciarão no pagamento do 13º salário.

Se o empregado estiver recebendo auxílio-doença, ele tem direito ao 13º?

O empregado afastado por motivo de auxílio-doença recebe o 13º salário proporcional da empresa até os primeiros 15 dias de afastamento.

Já a partir do 16º dia, a responsabilidade do pagamento fica a cargo do INSS.

O 13º proporcional, relativo ao período de afastamento, é pago levando em conta a fração de 1/12 sobre o total do benefício recebido pelo empregado durante o ano.

Em casos de auxílio-doença por acidente de trabalho, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho determina que o pagamento do 13º deve ser feito integralmente – nesse caso, o empregador complementa a parte paga pela Previdência Social.

O pagamento do 13º deve ser feito se a funcionária estiver em licença-maternidade?

O benefício do salário maternidade, no caso de empregada contratada por CLT, é efetuado pela empresa.

Dessa forma, o empregador efetuará o pagamento integral e/ou proporcional (quando admitida no decorrer do ano) do 13º salário da empregada afastada por licença maternidade.

Empregados domésticos têm direito ao 13º?

Os empregados domésticos têm direito ao 13º salário, com prazo para pagamento da primeira parcela entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e da segunda parcela até o dia 20 de dezembro de cada ano.

Diarista tem direito ao 13º?

Diarista que trabalha em residência não é regida pela CLT e, por não ser empregada, não tem direito ao 13º salário. Por outro lado, a empregada com carteira assinada admitida com salário por dia possui direito ao 13º salário.

Temporários têm direito ao 13º?

O trabalhador temporário tem direito ao 13º salário proporcional aos meses trabalhados.

Estagiários têm direito a receber 13º?

Como estagiário não é regido pela CLT e nem é considerado empregado, a lei que regula esse tipo de trabalho - 11.788/08 - não obriga o pagamento de 13º salário.

Em caso de demissão, como é feito o pagamento do 13º?

O empregado despedido com justa causa não tem direito ao 13º salário proporcional.

Se a rescisão do contrato for sem justa causa, o 13º deve ser pago de maneira proporcional, na base de 1/12 por mês, considerando-se como mês integral aquele que ultrapassar 15 dias de trabalho.

Fonte: Revista Incorporativa

 

 

 

Notícia do Valor Econômico

STJ veda compensação de tributos quando Fazenda pode recorrer

Laura Ignacio | De São Paulo

29/11/2010

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu vedar a compensação de créditos ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF) já tenha declarado o imposto indevidamente recolhido inconstitucional.

É o caso do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), por exemplo. Em fevereiro, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da contribuição ao fundo no processo movido pelo Frigorífico Mataboi.

Com base nessa decisão, vários contribuintes foram ao Judiciário e conseguiram permissão para usar créditos do Funrural para pagar outros tributos federais. Agora, como o STJ decidiu em sede de recurso repetitivo - orientando como os demais tribunais e varas devem decidir - , isso não deve mais ocorrer. O processo de cada contribuinte deverá tramitar até não caber mais recurso, o que pode levar anos.

Por unanimidade, os ministros da Corte balizaram sua decisão no Código Tributário Nacional (CTN), que determina que “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. No caso, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região havia acolhido o pedido de uma empresa de moda em couro do Distrito Federal, definindo prazo para a compensação e índices de correção monetária a serem observados.

Como o resultado final do processo é previamente conhecido, em razão da decisão do STF, não seria necessário esperar o trâmite até o fim. Esse é o posicionamento do advogado Renato Nunes, do escritório Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados. “Contrário ao entendimento do STJ, esse posicionamento vinha sendo aceito em tribunais como o TRF da 3ª Região, em São Paulo”, afirma o advogado. Em outubro, por exemplo, ao julgar processo sobre o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, os desembargadores da 3ª Região decidiram que não seria necessário exigir que o processo tramitasse até o fim. Isso em razão da decisão do Supremo que decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, no sentido de que a base de cálculo das contribuições seria equivalente à “totalidade das receitas auferidas”.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que, por se tratar de matéria infraconstitucional, não cabe recurso extraordinário ao Supremo, devendo prevalecer a posição do STJ, favorável à procuradoria. “A PGFN é pela aplicação do CTN, que condiciona a compensação tributária ao trânsito em julgado”, declarou em nota. Sobre o impacto da decisão, o setor informou que é impossível dimensionar o valor, pois, no caso, são todas as ações judiciais que têm como pedido a compensação.

As empresas que já conseguiram decisões favoráveis à compensação, proferidas por tribunais regionais ou varas federais, podem sofrer impacto com a decisão. As cooperativas paranaenses Batavo, Castrolanda e Capal, por exemplo, conseguiram suspender no TRF da 4ª Região (Sul) a cobrança da contribuição ao Funrural, com base na decisão do Supremo em relação ao Frigorífico Mataboi. Na prática, elas só não serão afetadas porque não fizeram a compensação, seguindo orientação do advogado James Marins, do escritório Marins Bertoldi Advogados Associados. “Como o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade em ação individual e a decisão do TRF se baseou nela, aconselhamos a empresa a manter o depósito judicial até o fim do processo”, diz.

A advogada Priscila Faricelli de Mendonça, do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, afirma que pede o afastamento da aplicação do CTN quando há decisão do Supremo pela inconstitucionalidade. Ela afirma possuir decisões pelas quais o juiz libera a compensação. “Porém, como a recente decisão do STJ vai orientar os tribunais do país inteiro, o depósito do valor em discussão em juízo, enquanto ainda couber recurso, passa a ser essencial”, afirma.

 

336ª edição. São Paulo, 29 de Novembro de 2010


Notícia da Folha de S. Paulo

Mercado aquecido para fusões e aquisições

Pequenas e médias empresas têm participação cada vez maior nesse tipo de operação; sucesso depende de estratégia inicial

Curitiba - O volume de operações de fusão e aquisição de empresas pode acelerar no próximo ano. Há um mito no mercado que essas negociações acontecem apenas entre grandes companhias, mas as pequenas e médias empresas vêm tendo uma participação cada vez maior. No Paraná, a tendência é que nos setores de alimentos, saúde e construção civil ocorram mais negócios neste sentido. O Estado já é o terceiro em movimentação de abertura, fechamento e alteração contratual em Juntas Comerciais. São Paulo tem a liderança com 38% da movimentação total, seguido de Minas Gerais (11%) e Paraná com a fatia de 6,9%. Os dados são do Departamento Nacional de Registro de Comércio.

Geralmente, os pequenos empresários acham que este tipo de operação ‘‘não cabe no bolso’’. Mas, o sucesso depende de uma boa estratégia inicial e da valoração mínima da empresa. ‘‘Às vezes, o próprio dono da companhia não é o melhor vendedor porque pode levar junto o componente emocional para a negociação’’, disse o advogado Ricardo Becker, do escritório Becker, Pizzatto & Advogados Associados, especializado na área. Ele defende que a empresa tenha uma estrutura mínima para evitar problemas, como responder por passivos após a venda.

Outra missão considerada difícil é chegar ao preço de venda de uma companhia. ‘‘A companhia vale mais que o patrimônio que possui. A valorização econômica está dissociada da valorização patrimonial e depende também do que a marca pode gerar de caixa futuro’’, explicou.

Antes de iniciar o processo é preciso preparar a empresa para evitar perder valor na hora da venda. Independentemente de haver a previsão de venda, manter a empresa sempre organizada mostra que a corporação tem algo fundamental que é a ‘‘governança contábil’’.

A organização para uma possível venda também passa pela preparação psicológica dos proprietários. Pontos que geralmente são considerados críticos são as questões trabalhista e tributária que devem estar equacionadas e mapeadas antes de iniciar um processo de venda. O objetivo da preparação é agregar valor ao negócio.

Ele destaca que as fusões podem trazer alguns benefícios para as empresas como o crescimento rápido para novos mercados e o aumento de oportunidades. Em algumas situações a empresa tem capital mas, às vezes, falta o recurso financeiro que pode vir de outra companhia. Em outras situações, a venda é uma questão de sobrevivência.

Essas operações podem ajudar a eliminar conflitos familiares e societários, trazer tecnologia e conhecimento. O advogado defende a profissionalização das empresas familiares, ou seja, a presença de ‘‘outras mentes’’.


Aumento ligado à estabilidade

É evidente que as fusões e aquisições trazem riscos Por isso, é recomendado realizar uma verificação mínima da empresa antes de efetuar a transação no momento da compra Em algumas situações, quando a fusão pode representar concentração de mercado em um determinada área, o assunto passa obrigatoriamente por análise do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)

De acordo com levantamento realizado pela consultoria KPMG, de janeiro a setembro deste ano foram realizadas 531 operações de fusão e aquisição de grande porte no Brasil O número supera o volume de negócios efetuados no mesmo período de anos anteriores Em 2009, foram 316 operações devido ao impacto da crise financeira No ano de 2008 ocorreram 523 negociações A maior parte dos negócios desteano aconteceu nas áreas de tecnologia de informação (72) e na de alimentos, bebidas e fumo (32)

O advogado Ricardo Becker acredita que o aumento do número de operações em 2010 está ligado ao crescimento da economia, ao posicionamento mais equilibrado do Brasil no cenário nacional e internacional, à estabilidade política, ao crescimento da demanda interna e a migração das classes D e E para a classe C A desvalorização do euro também tem sido responsável por trazer mais recursos para o Brasil (A B )

Andréa Bertoldi
Equipe da Folha

Dr. Rogério Aleixo fala sobre a tributação na TV Gazeta

O Sócio do escritório Rogério Aleixo Pereira esteve no último dia 14/11/2010 falando sobre a Tributação no Setor de Serviços 

Clique no número ao lado para assistir a entrevista do Dr. Rogério: 234